Corona-Virus IV: Lohnfortzahlung, Urlaub, Freistellung, Kurzarbeit & Kündigungen wegen Corona

Die Arbeitswelt ist von den Auswirkungen der Corona-Krise stark betroffen: Arbeitnehmer stehen unter Quarantäne oder müssen ihre Kinder betreuen. Unternehmer und Selbständige sehen sich Betriebsschließungen und Umsatzrückgängen ausgesetzt. Nachfolgend sollen die damit einhergehenden, arbeitsrechtlichen  Fragen beleuchtet werden.


I. Unter welchen Voraussetzungen müssen Arbeitgeber aktuell den Lohn fortzahlen?

Hier sind unterschiedliche Fallkonstellationen zu unterscheiden:


1. Arbeitnehmer ist am Corona-Virus erkrankt

Ist ein Arbeitnehmer am Corona-Virus erkrankt und damit arbeitsunfähig, gelten keine Besonderheiten: grundsätzlich erhält der Arbeitnehmer Lohnfortzahlung nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz.


2. Arbeitnehmer steht unter Quarantäne

Etwas anders verhält es sich, wenn der Arbeitnehmer nicht erkrankt ist, sondern "nur" von den zuständigen Gesundheitsbehörden nach § 28 Infektionsschutzgesetz (IfSG) abgesondert wurde, also unter Quarantäne steht. In diesen Fällen darf der Arbeitnehmer nicht mehr zur Arbeit erscheinen. Grundsätzlich müsste der Arbeitgeber in dieser Situation keinen Lohn fortzahlen und der Arbeitnehmer bekäme eine Entschädigung nach dem Infektionsschutzgesetz. Allerdings enthält § 56 IfSG eine Sonderregelung: Gemäß § 56 Abs. 5 S. 1 IfSG muss der Arbeitgeber anstelle der Gesundheitsbehörde die Entschädigung in Höhe des Arbeitsentgelts für die Dauer von sechs Wochen weiterzahlen und die ausgezahlten Beträge werden ihm erstattet. Achtung: Der Erstattungsantrag muss durch den Arbeitgeber gemäß § 56 Abs. 11 IfSG innerhalb von drei Monaten nach dem Ende der Quarantänemaßnahme gestellt werden! Wird diese Frist versäumt, drohen wirtschaftliche Nachteile. In Rheinland-Pfalz ist für Entschädigungsanträge das Landesamt für Soziales, Jugend und Versorgung in Mainz. Das Formular für den entsprechenden Entschädigungsantrag findet man hier.


3. Arbeitnehmer muss Kinder betreuen

Wiederum anders verhält sich die Sachlage, wenn ein Arbeitnehmer nicht erkrankt ist und auch nicht unter Quarantäne steht, aufgrund der Schließungen von Schulen und Kindergärten allerdings seine Tätigkeit nicht ausüben kann, da er seine Kinder betreuen muss. § 2 Pflegezeitgesetz (PflegeZG) gilt hier nicht, weil keine Pflegebedürftigkeit gemäß §§ 7 Abs. 4 PflegeZG; 14, 15 SGB XI vorliegt.


Grundsätzlich gewährt allerdings § 616 BGB einen Anspruch auf Fortzahlung der Vergütung, wenn der Arbeitnehmer "für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit durch einen in seiner Person liegenden Grund ohne sein Verschulden an der Dienstleistung verhindert wird". Zunächst kann der Fortzahlungsanspruch aus § 616 BGB allerdings ausgeschlossen werden. Damit ist vorab ein Blick in den jeweiligen Arbeitsvertrag und/oder in anwendbare Tarifverträge entscheidend.


Unabhängig von einem dort enthaltenen Ausschluss ist die Anwendbarkeit des § 616 BGB auf die notwendige Kinderbetreuung im Zuge der Corona-Krise generell fraglich. § 616 BGB setzt nämlich einen in seiner Person liegenden Grund voraus. Zwar reichen hierfür auch Gründe aus der persönlichen Sphäre des Arbeitnehmers aus (Preis in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 17. Auflage 2017, § 616 Rn. 2), allerdings greift § 616 BGB dann nicht, wenn objektive Leistungshindernisse bestehen, von denen eine unbestimmte Vielzahl von Dienstpflichtigen in gleicher Weise betroffen sind. Dies ist indessen bei den Schließungen von Kindergärten und Schulen eigentlich der Fall. Allerdings wird gerade für den Fall von Pandemien auch die Auffassung vertreten, dass es sich bei den aus einer Pandemie ergebenden Betreuungspflichten nicht um ein Alltagsrisiko handelt, das jeden Arbeitnehmer treffen kann, sondern das besondere Risiko der zur Personensorge verpflichteten Eltern (Linck in Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 16. Auflage 2015, § 97 Rn. 13).  


Unabhängig hiervon gilt § 616 BGB aber von vorneherein nur für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit. Die insoweit von der arbeitsrechtlichen Literatur angenommenen Zeiträume schwanken zwischen sechs und zehn Arbeitstagen. Eine mehrwöchige Kinderbetreuung wird der Arbeitgeber damit nicht zu vergüten haben.


Dies stellt natürlich auch die Arbeitnehmer vor mitunter erhebliche Probleme, denn es gibt keine Rechtsgrundlage, die für den dann entgehenden Verdienst eine Kompensation über Sozialleistungen vorsieht. Das Pflegezeitgesetz gilt hier wie aufgezeigt nicht. Auch das Kinderkrankengeld nach § 45 SGB V greift nicht, solange das Kind nicht selbst am Corona-Virus erkrankt ist.


4. Arbeitnehmer befürchtet Erkrankung

Im Einzelfall wird sich ein Arbeitnehmer gegenüber seinem Arbeitgeber darauf berufen können, dass ihm die Ausübung seiner Tätigkeit innerhalb des Unternehmens nicht zumutbar ist, etwa weil er zu einer Risikogruppe gehört. In diesen Fällen befreit § 275 Abs. 3 BGB den Arbeitnehmer von seiner Arbeitspflicht. Eine Kündigung wegen der Verletzung der Arbeitspflicht ist in diesen Fällen zwar nicht möglich, umgekehrt verliert der Arbeitnehmer aber seinen Vergütungsanspruch, § 326 BGB.


5. Lohnfortzahlung bei Betriebsschließung

Viele Unternehmen sehen sich aktuell auch behördlichen Anordnungen ausgesetzt, welche die Schließung ihrer Betriebe anordnen. Vor allem Teile des Einzelhandels und der Gastronomie sind hiervon betroffen. Müssen bei einer solchen Betriebsschließung die Löhne weiterbezahlt werden?


Das ist eine spannende Frage. § 615 S. 3 BGB bestimmt, dass der Arbeitgeber seinen Mitarbeitern auch dann den Lohn zahlen muss, wenn er "das Risiko des Arbeitsausfalls trägt". Damit wird die Betriebsrisikolehre der Arbeitsgerichte in Bezug genommen, die dem Lohnrisiko des Arbeitgebers alle Umstände zuordnen, die die Arbeitsleistung und die Entgegennahme derselben durch den Arbeitgeber aus Gründen unmöglich machen, die im betrieblichen Bereich liegen (Legleitner in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 9. Aufl., § 615 BGB (Stand: 01.02.2020). Was im Einzelnen hierunter fällt, wird durch die Arbeitsgerichte definiert. Behördlichen Schließungen sind jedenfalls dann dem Betriebsrisiko zuzuordnen, wenn das Verbot durch die besondere Art des Betriebs bedingt wird und einzukalkulieren ist (Preis in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 17. Auflage 2017, § 615 Rn. 132). Hiervon kann bei der aktuellen Lage sicherlich nicht die Rede sein. Anerkannt scheint aber der Umstand zu sein, dass auch ganz grundsätzlich die Einstellung des Betriebes im Anschluss an eine behördliche Anordnung dem Betriebsrisiko unterfallen kann (Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Urteil vom 05. Juni 2003 – 11 Sa 1464/02 –, Rn. 8, juris). Allerdings ist diese Aussage bisher nur sehr generell getroffen worden. Ob sie auch für Betriebsschließungen infolge des Corona-Virus gilt, werden die Arbeitsgerichte zu entscheiden haben.


Wenn sich Arbeitgeber dafür entscheiden, infolge einer behördlichen Betriebsschließung keine Löhne mehr zu zahlen, sollten aufgrund der unklaren Rechtslage in jedem Fall adäquate Rückstellungen gebildet werden. Ansonsten besteht auch die Möglichkeit, Kurzarbeit zu beantragen, wobei auch die sog. "Kurzarbeit-Null" möglich ist. Die diesbezüglichen Möglichkeiten werden weiter unten dargestellt.


II. Urlaub, Überstundenabbau und Freistellungen

Jenseits der Lohnfortzahlung stellt sich die Frage, inwieweit Arbeitgebern ihren Mitarbeitern Urlaub oder Überstundenabbau verordnen dürfen, um Umsatzrückgängen oder etwaigen Lohnfortzahlungen trotz Betriebsschließungen zu begegnen.


1. Anordnung von Urlaub

Urlaub wird grundsätzlich durch eine Erklärung des Arbeitgebers gewährt, mit welcher er den Arbeitnehmer für eine bestimmte Zeit von der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung befreit. Damit kann der Arbeitgeber zunächst einseitig eine Urlaubsbestimmung gegenüber seinen Arbeitnehmern vornehmen. Allerdings ist der Arbeitnehmer nicht ohne weiteres gehalten, die Bestimmung des Urlaubszeitraums hinzunehmen. Er kann vielmehr grundsätzlich ein Annahmeverweigerungsrecht ausüben, indem er gegenüber seinem Arbeitgeber einen anderweitigen Urlaubswunsch äußert. Urlaubswünsche des Arbeitnehmers sind gemäß § 7 Abs. 1 S. 1 BUrlG allerdings dann nicht zu berücksichtigen, wenn dringende betriebliche Belange, die unter sozialen Gesichtspunkten den Vorrang verdienen, entgegenstehen.


Wenn demgemäß durch die Beurlaubung der Mitarbeiter die Einführung von Kurzarbeit oder sogar betriebsbedingte Kündigungen vermieden werden können, werden Arbeitgeber insbesondere für den Fall von vollständigen Betriebsschließungen ihren Mitarbeitern Urlaub auch gegen ihren Willen erteilen können. Entschieden ist diese rechtliche Frage allerdings bislang noch nicht. Zu beachten ist in jedem Fall, dass die Gewährung von Urlaub nicht mit „Kurzarbeit-Null“ kombiniert werden kann.


2. Anordnung von Überstundenabbau

Ob der Arbeitgeber statt Urlaub und welche neben auch den Abbau von aufgebauten Überstunden anordnen kann, muss zunächst anhand der Vereinbarungen im Arbeitsvertrag sowie anhand etwaiger geltender Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen überprüft werden. Grundsätzlich gilt, dass ohne eine entsprechende Vereinbarung aufgebaute Überstunden zu vergüten sind. Ohne ausdrückliche Regelung im Arbeitsvertrag, Tarifvertrag oder in Betriebsvereinbarungen besteht für den Arbeitgeber damit keine Möglichkeit, bezahlten Freizeitausgleich zu gewähren. Allerdings kann eine entsprechende Vereinbarung auch noch nachträglich getroffen werden.


Ist der Arbeitgeber grundsätzlich berechtigt, dem Arbeitnehmer zum Ausgleich für geleistete Überstunden bezahlt von der Arbeit freizustellen, hat die Freistellungsanordnung billigem Ermessen im Sinne von § 315 BGB zu entsprechen (Linck in Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 16. Auflage 2015, § 69 Rn. 10). Vor allem bei Betriebsschließungen und/oder erheblichen Umsatzrückgängen im Zuge der Corona-Pandemie werden diesbezüglich die Belange des Arbeitgebers überwiegen, so dass er eine Freistellung anordnen kann, wenn er wie oben dargestellt ganz grundsätzlich dazu berechtigt ist, geleistete Überstunden durch Freizeitausgleich „zu vergüten“.


3. Die Freistellung von Arbeitnehmern

Die Frage nach einer potentiellen Freistellung stellt sich für Arbeitgeber natürlich auch jenseits von Betriebsschließungen und Umsatzrückgängen jedenfalls dann, wenn der Arbeitgeber z.B. die Einschleppung der Infektion durch Mitarbeiter in sein Unternehmen und die damit einhergehenden Maßnahmen der Gesundheitsbehörden befürchtet. Kommt eine Freistellung durch die Gewährung von Urlaub oder eine Freistellung zum Abbau von Überstunden nach den oben dargestellten Grundsätzen nicht in Betracht, verbleibt dem Arbeitgeber möglicherweise die einseitige Freistellung unter Fortzahlung der regulären Dienstbezüge. Allerdings hat jeder Arbeitnehmer einen grundsätzlichen Beschäftigungsanspruch, womit eine einseitige Freistellung des Arbeitgebers nach freiem Belieben ausgeschlossen wird. Insoweit ist eine Abwägung zwischen dem Interesse des Arbeitgebers und dem Beschäftigungsanspruch des Angestellten vorzunehmen. Je höher der Grad der Gefährdung ist und je schlimmer die Risiken für den Betrieb wiegen, desto eher wird eine Freistellung möglich sein. Allerdings verliert der Arbeitnehmer durch die Freistellung nicht seinen Lohnanspruch. Er muss also weiterbezahlt werden.


III. Kurzarbeit

Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer haben gem. § 95 SGB III Anspruch auf Kurzarbeitergeld, wenn


1. ein erheblicher Arbeitsausfall mit Entgeltausfall gem. § 96 SGB III vorliegt,

2. die betrieblichen Voraussetzungen gem. § 97 SGB III erfüllt sind,

3. die persönlichen Voraussetzungen gem. § 98 SGB III erfüllt sind und

4. der Arbeitsausfall der Agentur für Arbeit gem. § 99 SGB III angezeigt worden ist.


Ein erheblicher Arbeitsausfall gemäß § 96 SGB III liegt vor, wenn der Arbeitsausfall auf wirtschaftlichen Gründen oder auf einem unabwendbaren Ereignis beruht, wenn er vorübergehend ist, wenn er nicht vermeidbar ist und im jeweiligen Kalendermonat mindestens ein Drittel der in dem Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer von einem Entgeltausfall von jeweils mehr als 10 % ihres monatlichen Bruttogehalts betroffen ist.


Haben Arbeitgeber infolge der Corona-Pandemie mit erheblichen Auftragsrückgängen zu kämpfen oder wurde ihr Betrieb sogar durch behördliche Anordnungen stillgelegt, werden diese Voraussetzungen regelmäßig gegeben sein. Damit ist der Weg zur Beantragung von Kurzarbeit grundsätzlich eröffnet, wenn das Unternehmen mindestens einen Arbeitnehmer hat (§ 97 SGB III).


Allerdings: Der Arbeitgeber kann Kurzarbeit nicht ohne weiteres einseitig anordnen. Vielmehr braucht der Arbeitgeber für die Einführung der Kurzarbeit eine besondere Rechtsgrundlage. Diese kann sich aus einem Tarifvertrag, einer Betriebsvereinbarung, aus einer Vereinbarung mit dem einzelnen Arbeitnehmer oder aus einer Änderung des Arbeitsvertrages aufgrund einer rechtswirksam gewordenen Änderungskündigung ergeben. Erforderlich ist außerdem gegebenenfalls die Mitbestimmung des Betriebsrates (vergleiche Linck in Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 16. Auflage 2015, § 47 Rn. 2).


Liegen die Voraussetzungen zur Einführung von Kurzarbeit vor, kann auch „Kurzarbeit-Null“ eingeführt werden, durch die die Arbeitnehmer insgesamt von ihrer Arbeitspflicht befreit werden. Dies dürfte insbesondere für Betriebe des Einzelhandels und der Gastronomie in Betracht kommen, die von aktuellen Anordnungen zu Betriebsschließungen betroffen sind. Darüber hinaus ist zu beachten, dass der Arbeitsausfall bei der örtlich zuständigen Agentur für Arbeit anzuzeigen ist. Die Anzeige hat durch den Arbeitgeber zu erfolgen. Mit der Anzeige ist glaubhaft zu machen, dass ein erheblicher Ausfall besteht und dass die betrieblichen Voraussetzungen für die Gewährung von Kurzarbeitergeld erfüllt sind.


Das Kurzarbeitergeld wird hierbei frühestens von dem Kalendermonat an geleistet, in dem die Anzeige über den Arbeitsausfall bei der Agentur für Arbeit eingegangen ist. Aufgrund dessen sollte die entsprechende Anzeige so schnell wie möglich und bestenfalls noch im Monat März 2020 erfolgen. Aufgrund der Anzeige erlässt die zuständige Agentur für Arbeit einen schriftlichen Bescheid darüber, ob sie die Voraussetzungen für Gewährung von Kurzarbeitergeld als erfüllt betrachtet. Gegen einen ablehnenden Bescheid sind gegebenenfalls Rechtsmittel möglich, wobei hier grundsätzlich die einmonatige Widerspruchsfrist zwingend beachtet werden muss.


IV. Kündigungen

Ob und inwieweit Kündigungen infolge der Corona-Pandemie möglichst sind, beurteilt sich zunächst nach der Frage, ob das Kündigungsschutzgesetz (KSchG) Anwendung findet. Dies ist gemäß § 23 Abs. 1 KSchG grundsätzlich in allen Betrieben der Fall, die regelmäßig zehn oder mehr Arbeitnehmer beschäftigen, wobei auch in diesen Fällen das Arbeitsverhältnis ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden haben muss (§ 1 Abs. 1 KSchG).


Unterfällt das Unternehmen dem Kündigungsschutzgesetz nicht, kann jeder Mitarbeiter unter Einhaltung der gesetzlichen bzw. arbeitsvertraglichen Kündigungsfristen gekündigt werden, ohne dass es insoweit einer besonderen Rechtfertigung bedarf. Dies ist auch in Zeiten der Corona-Pandemie nicht anders.


Findet demgegenüber das Kündigungsschutzgesetz Anwendung, muss die Kündigung gemäß § 1 KSchG sozial gerechtfertigt sein. Dies kommt mit Blick auf die Corona-Pandemie vor allem mit Blick auf dringende betriebliche Erfordernisse in Betracht. Im Rahmen einer solchen, betriebsbedingten Kündigung ist allerdings zu beachten, dass die Möglichkeit zur Beantragung von Kurzarbeit gegenüber betriebsbedingten Kündigungen generell eine mildere Maßnahme darstellt. Liegen die Voraussetzungen zur Beantragung von Kurzarbeit vor, fehlt es nach der Rechtsprechung zudem an dem für eine Beendigungskündigung notwendigen Dauermangel der Arbeitsmenge (Oetker in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 17. Auflage 2017, § 1 KSchG Rn. 288; BAG NZA 2012, Seite 852).


Insofern dürften gerade jetzt zu Beginn der Corona-Pandemie die Voraussetzungen für betriebsbedingte Kündigungen noch nicht gegeben sein, weil der Arbeitgeber im Falle einer gerichtlichen Auseinandersetzung um die Rechtmäßigkeit der Kündigung im einzelnen darlegen und beweisen müsste, dass ein dauerhafter Rückgang der Arbeitsmenge eingetreten ist. Diese Prognose wird zum jetzigen Zeitpunkt (Stand 23.03.2020) noch nicht gelingen und für den akuten Fall der vorübergehenden Auftragsrückgänge wäre nach den oben dargestellten Grundsätzen zunächst der Versuch zu unternehmen, Kurzarbeit zu beantragen.


Allerdings: Wie oben bereits dargestellt, kann der Arbeitgeber gegenüber seinen Arbeitnehmern nicht einfach Kurzarbeit anordnen. Vielmehr bedarf es einer Rechtsgrundlage, die ihn gegenüber den Arbeitnehmern zur Beantragung von Kurzarbeit berechtigt. Fehlt es an einer solchen Grundlage und verweigern einzelne Arbeitnehmer ihre Zustimmung zur Beantragung von Kurzarbeit, kann der Arbeitgeber ihnen gegenüber zunächst auf eine Änderungskündigung zurückgreifen. Verweigert demgegenüber ein Betriebsrat die Einführung von Kurzarbeit, ist der Arbeitgeber allerdings nicht gehalten, anstelle einzelner betriebsbedingter Beendigungskündigungen zunächst Massenänderungskündigungen zur Einführung von Kurzarbeit auszusprechen (Oetker in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 17. Auflage 2017, § 1 KSchG Rn. 288).


Der Ausspruch von betriebsbedingten Kündigungen ist damit auch in Zeiten der Corona-Pandemie für den Arbeitgeber Ultima Ratio, wenn er den Regeln des Kündigungsschutzgesetzes unterfällt. Sollte es allerdings mittelfristig zu einem dauerhaften Rückgang des Auftrags- und Umsatzvolumens kommen, sind betriebsbedingte Kündigung natürlich nicht generell ausgeschlossen.


V. Fazit

Die obigen Ausführungen zeigen: Die arbeitsrechtlichen Fragestellungen rund um die Corona-Pandemie sind komplex und vor allem nicht immer eindeutig zu beantworten. Vor diesem Hintergrund verstehen sie sich auch als einleitender Überblick und keineswegs als erschöpfende Behandlung jeglicher arbeitsrechtlichen Aspekte.


Wer aktuell aufgrund der Corona-Pandemie mit arbeitsrechtlichen Fragestellungen konfrontiert ist, sollte zeitnah eine auf seine individuelle Situation zugeschnittene Beratung bei dem Rechtsanwalt seines Vertrauens in Anspruch nehmen. Darüber hinaus gilt natürlich vor allem eines: Bleiben Sie bitte gesund!


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